Premessa

Come noto, il decreto legge n. 11 del 6 agosto 2021 ha previsto per docenti, personale ATA e studenti universitari l’obbligo di esibire la c.d. certificazione verde (“green pass“), al fine di combattere la diffusione epidemiologica del virus Covid-19. La decisione del Governo, com’era facile immaginare, sta provocando numerose reazioni da parte del mondo scolastico, in cui persiste una rilevante percentuale di soggetti che – per varie ragioni – hanno deciso di non sottoporsi alla vaccinazione anti Covid-19.
Con questa breve guida a “Domanda e Risposta” cercheremo di analizzare in chiave critica il quadro normativo ad oggi delineatosi, con l’obiettivo di chiarirne meglio i contorni e limiti applicativi.

I Precedenti: il D.L. n. 44/2021 – green pass obbligatorio per medici e personale sanitario

A ben vedere, quanto previsto dal D.L. 111/2021 rievoca il contenuto del decreto legge n. 44/2021, che all’art. 4 prevede che «al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario … che svolgono la loro attività’ nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio assistenziali, pubbliche e private, (nelle farmacie, nelle parafarmacie) e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2».
In altri termini dunque, le autorità governative – dopo aver introdotto l’obbligo vaccinale nei confronti di tutti gli operatori sanitari – hanno di fatto riproposto la medesima soluzione anche per il personale scolastico, ritenendo le due categorie pressoché sovrapponibili.

Cosa prevede il D.L. 111 del 6 agosto 2021?

Ai sensi dell’art. 9-ter, comma 1 «dal 1° settembre 2021 e fino al 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione in presenza del servizio essenziale di istruzione, tutto il personale scolastico del sistema nazionale di istruzione e universitario, nonché gli studenti universitari, devono possedere e sono tenuti a esibire la certificazione verde COVID-19 di cui all’articolo 9, comma 2».
La norma dunque non lascia alcun margine di interpretazione: l’obbligo di esibizione del c.d. green pass per l’espletamento delle proprie mansioni lavorative conduce di fatto alla istituzione di un obbligo vaccinale nei confronti di tutto il personale scolastico di ogni ordine e grado, comprese le università.

Cosa rischi se non possiedi il green pass?

Ai sensi dell’art. 9-ter, comma 2 «il mancato rispetto delle disposizioni di cui al comma 1 da parte del personale scolastico e di quello universitario è considerato assenza ingiustificata e a decorrere dal quinto giorno di assenza il rapporto di lavoro è sospeso e non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato».
La sanzione prevista per tutti coloro che decideranno di non sottoporsi al vaccino è importante: al quinto giorno di assenza ingiustificata (provocata dalla mancata esibizione del c.d. green pass) il dipendente verrà sospeso, con contestuale sospensione di ogni emolumento a lui spettante per contratto.

Green pass: sono previste possibili esenzioni?

Ai sensi dell’art. 9-ter, comma 3 «le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano ai soggetti esenti dalla campagna vaccinale sulla base di idonea certificazione medica rilasciata secondo i criteri definiti con circolare del Ministero della salute».
Più nel dettaglio, la circolare Ministeriale n. 35309 del 4 agosto 2021 disciplina la cd. “certificazione di esenzione alla vaccinazione anti SARS-COV-2”.
Quest’ultima viene rilasciata nel caso in cui la vaccinazione stessa venga omessa o differita per la presenza di specifiche condizioni cliniche documentate, che la controindichino in maniera permanente o temporanea.
Fino al 30 settembre 2021, salvo ulteriori disposizioni, le certificazioni potranno essere rilasciate direttamente dai medici vaccinatori dei Servizi vaccinali delle Aziende ed Enti dei Servizi Sanitari Regionali o dai Medici di Medicina Generale o Pediatri di Libera Scelta dell’assistito che operano nell’ambito della campagna di vaccinazione anti-SARS-CoV-2 nazionale.

Green pass personale scolastico: alcune criticità

La nostra Costituzione all’art. 32 sancisce l’obbligatorietà dei trattamenti sanitari, ivi inclusi i vaccini. Più nel dettaglio infatti, «la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge».
In altri termini, il legislatore costituzionale ha definito e “blindato” i confini dell’obbligatorietà dei trattamenti sanitari, che possono essere imposti soltanto per il tramite di una apposita disposizione di legge.
Come già evidenziato, nel caso di specie – stante il carattere facoltativo dell’adesione alla campagna vaccinale – l’obbligatorietà del green pass (al fine di poter accedere in taluni luoghi o al fine di poter svolgere e/o fruire di un servizio essenziale, quale ad esempio l’istruzione) determina una mutazione della natura di tale trattamento, che da facoltativo viene reso di fatto obbligatorio, con un concreto pericolo di discriminazione in favore di tutti coloro che – per scelta – hanno deciso di non sottoporsi alla vaccinazione anti Covid-19.
Vi è peraltro da segnalare che con il comunicato del 1.3.2021, il Garante della Privacy ha precisato che «se non c’è obbligo di vaccino […] non sono ammissibili forme alcune di discriminazione, nel senso di limitazione e compressione di diritti in danno dei soggetti che non abbiano ancora potuto vaccinarsi o rinunzino alla copertura vaccinale. Ciò anche alla luce del dettato del sopra richiamato art. 32 della Costituzione che vieta ogni forma di trattamento sanitario obbligatorio, in assenza di una espressa, e perciò eccezionale, previsione di legge, e fatto salvo in ogni caso il rispetto della persona umana. [..] Ne discende, dunque, che la previsione di un pass/certificato recante informazioni sulla sottoposizione del cittadino al vaccino – al fine di consentire l’accesso, riservato o privilegiato, in determinati luoghi (aeroporti, alberghi, cinema, ristoranti, ecc) e la fruizione di determinati servizi incidenti su libertà costituzionalmente garantite (di svago, di libera esplicazione della propria personalità, di circolazione) – avrebbe un effetto-paradosso. Non solo perché tradirebbe i postulati evidenziati dal Consiglio d’Europa ma perché introdurrebbe, direttamente, un trattamento discriminatorio e sanzionatorio per i non vaccinati e, in forma surrettizia, l’obbligo del vaccino. La previsione di misure afflittive, incidenti sulla sfera giuridica dei soggetti “non vaccinati”, implicherebbe infatti, giocoforza, riconoscere il carattere “obbligatorio” del vaccino medesimo».

Il provvedimento adottato dal Governo italiano parrebbe dunque in contrasto con le prescrizioni provenienti da altri organismi, ivi comprese le istituzioni comunitarie, le quali non potranno che trovare applicazione anche per il tramite delle competenti autorità giudiziarie.

Ricorso green pass scuola 2021: considerazioni conclusive

Alla luce delle superiori considerazioni, se per un verso l’introduzione di un obbligo vaccinale “mascherato” appare giustificabile dall’esigenza di tutela della salute pubblica, per altro verso l’adozione di una simile misura non può in alcun caso condurre ad una compressione della libertà di ciascun individuo di aderire o meno alla campagna vaccinale anti Covid-19, soprattutto se tale “scelta” non viene espressamente sterilizzata tramite l’introduzione di un inequivocabile obbligo al vaccino tramite apposita legge ordinaria, che ad oggi non esiste nel nostro ordinamento.
Peraltro, le raccomandazioni formulate dalle istituzioni sovranazionali appaiono fondamentali in tal senso, laddove impongono agli Stati membri di non concretizzare alcuna discriminazione nei confronti di tutti coloro che, per scelta, hanno deciso di non essere vaccinati, e potranno essere adeguatamente valorizzate nelle competenti sedi opportune.

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Lo Studio Legale Messina & Partners offre la propria consolidata esperienza a tutela del lavoratore sia in fase stragiudiziale che giudiziale, concepita con l’obiettivo di valutare la sussistenza dei presupposti per l’eventuale impugnazione di provvedimenti di sospensione temporanea o permanente dal lavoro.
Vi invitiamo pertanto a contattarci per ogni eventuale chiarimento, anche in merito all’evoluzione del complessivo quadro normativo e regolamentare.

Avv. Roberta Giuliano Inteso Giulio

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Ricorso Green Pass scuola 2021: analisi e criticità
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Ricorso Green Pass scuola 2021: analisi e criticità
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